درنگی در یادداشت «غفلت از ادله فقهی و ثمره تراشی برای استصحاب تعلیقی» نوشته مدیر محترم موسسه فقاهت

   بحث هایتان را به نظاره نشستم. پیشتر نکاتی را راجع به ایرادتان بر ثمرات مشتق و استصحاب شرایع سابقه، در یادداشتی مستقل معروض داشتم. اینکه بحث را به متن منازعات علمی کشانده و قدری فضا را از انگ و ننگ دور ساختند بسیار نیکو است . اجازه بدهید سخن به درازا گفته و چند صفحه ای را به استقبال نوشته دوم شما بروم.

   از تبدل موضوع و متعلق احکام شروع فرمودید.   می دانیم که در مثال معروف استحصاب تعلیقی، اگر علم به تبدل موضوع و یا حتی شک در بقاء موضوع داشته باشیم دیگر نوبت به استصحاب مزبور نمی رسد. فرض سخن صاحب مناهل و صاحب ریاض در آنجا است که زبیب و عنب عرفا یک موضوع اند. از طرف دیگر قضاوت پیرامون وحدت موضوعات باید در دو پله صورت گیرد، نخست اینکه از دلیل شرعی این استنباط عرفی به عمل آید که موضوع حکم شرعی مزبور خصوص آن اسم است یا مقدار مشترک میان آن اسم و هم خانواده هایش. در مرحله دوم باید با همان نگاه عرفی به مصداق شناسی هم خانواده ها پرداخت(البته در موارد شبهه و شک). (صرفا جهت اطلاع عرض کنم که تبدل صورت نوعیه همیشه و در مواردی که حکم روی عین جسم خارجی رفته باشد، به معنای تبدل موضوع حکم شرعی نیست چنانکه محقق و علامه استحاله را مانع بقاء موضوع نجاست ندانسته اند : رک : المعتبر ج 1 ص 451 و المنتهی ج 3 ص 287))

با توجه به این مقدمه باید سه نکته را در جهت تنقیح معنا و جایگاه استصحاب تعلیقی عرض کنم:

یکم : این استصحاب مانند همه انواع استصحاب نیازمند بقاء موضوع(اعم از موضوع و متعلق) است. اما در این مورد با توجه به اینکه نه در موضوع(طبق فرض) و نه در ثبوت مستصحب برای موضوع(بعد از تنقیح موضوع) پس از گذر زمان شکی وجود ندارد، بقاء حکم نیازمند استصحاب نیست. بلکه به اطلاق دلیل ثبوت حکم برای متعلق تمسک می گردد. شیخ اعظم در مورد عنب و زبیب به همین نکته تصریح می کند (فرائد الاصول ج 3 ص 300). با توجه به این نکته فهمیده می شود که منشأ شک صاحب ریاض و صاحب مناهل، شک در بقاء موضوع ( یعنی با تبدل عنب به زبیب آیا موضوع واقعی ادله نجاست باقی مانده یا نه) است و در اینجا می بایست استصحاب سببی در ناحیه موضوع اجراء می شد نه استصحاب مسببی در حکم . تا نوبت به این تهافت ها نرسد.

دوم : با توضیح فوق و نیز تامل در مبحث استصحاب تعلیقی روشن می شود که آنچه تعلیقی است، مستصحب(حکم نجاست ماء العنب که بر غلیان معلق شده) است نه استصحاب! چون خود ابقاء بر چیزی معلق نشده(دقت شود). بنابراین می بایست گفته می شد استصحاب المعلق نه استصحاب تعلیقی. یعنی این تفصیل را در ناحیه مستصحب ذکر می کردند نه خود استصحاب مگر با عنایت به شک در بقاء موضوع که ایراد آن هم گفته شد.

سوم : حالا که معنای درست استصحاب تعلیقی تقریر و تهذیب شد و درک کردیم که نباید آن را به جای استصحاب سببی به کار بست، باید گفت که قول به جریان این استصحاب و عدم آن تابع احراز یقین سابق به مستصحب و عدم یقین سابق به آن است. اگر ما پذیرفتیم که حکم کلی برای موضوع یا شرطی که هنوز تحقق نیافته ثابت می شود و تحقق حکم به چیزی بیشتر از وجود تقدیری موضوع یا شرط نیاز ندارد، خب حکم تقدیری را در سابق متیقن می دانیم و آن را در صورت شک در رافع یا مطلق شک استصحاب می کنیم و الّا فلا.

 اذا تمهد هذا فنقول ، خب استصحاب تعلیقی مربوط به شک در بقاء موضوع نیست که با تمسک به روایات بخواهید بگویید زبیب همان عنب است و شکی نداریم تا نوبت به استصحاب برسد و یا در ناحیه حکم به روایات نجاست عصیر زبیب تمسک کنید. چرا که طبق بیان سابق دانستیم که اساسا این مساله اشتباها در این مورد به کار گرفته شده است. اما صرف نظر از این قضیه، باید بگوییم که بیانی که راجع به وحدت عنب و زبیب فرمودید بی اشکال نیست. ما می دانیم که وحدث و تماثل اجناس در باب ربا غیر از وحدت و تماثل اجناس در ابواب دیگر فقه است.(حیاة ابن ابی عقیل و فقهه ص 422 و الخلاف ج 3 ص 47 و تحریر الاحکام ج 1 ص 64 و ... ). علامه در مختلف ج 5 ص 92 می فرماید: «و الاختلاف بالاسم و الشکل و الصورة لا یوجب المغایرة فی الربا، فإنّ السمسم و الشیرج مختلفان شکلا و صورة و جنسا و اسما مع اتحادهما فی باب الربا.»

 همچنین نیک می دانید که زبیب در باب غلات اربعه در زکات و نیز در باب احتکار شامل عنب نمی شود چنانکه زکات فطره را نیز از زبیب می دهند ولی از عنب نمی دهند . و باز هم در برخی مستحبات چون افطار به زبیب یا اکل زبیب قبل از خروج برای نماز فطر ، زبیب شامل عنب نمی شود. بنابراین، وحدت زبیب و عنب در باب ربا ملازم وحدت آن دو در سایر ابواب فقه نمی شود چرا که در سایر ابواب فقه، این وحدت تابع همان اسامی عرفیه است اما در باب ربا تابع عنایت مالی خاص شارع در تحقیق موضوعات مالی است .

   حال  به غرض خاص یادداشتتان منتقل می گردم.

   مرحوم آشتیانی( بحر الفوائد ج 3 ص 101 ) در مورد اصالت عدم تذکیه حیوانی که نمی دانیم به طریق تذکیه مرده یا به طریق غیر تذکیه(در صورت ترتب حکم شرعی بر آن بعد از مرگ) می فرمایند، عدم تذکیه ازلی که شامل زمان حیات هم می شود را می توان استصحاب کرد، با اینکه اثر شرعی تنها پس از مرگ بر عدم تذکیه مترتب می شود و عدم تذکیه پیش از مرگ اثر شرعی ندارد تا استصحاب آن صحیح باشد. بنابراین ایشان می فرمایند موضوعی را (عدم تذکیه) که مشروط به وقوع مرگ ، دارای اثر شرعی خواهد بود و آثار آن مشروط به مرگ بر آن مترتب می شوند ، اکنون نیز واجد حکم تعلیقی تلقی کرده و آن را استصحاب می کنیم. ( استصحاب موضوع الحکم المعلق)

   مرحوم آقای آقا رضا همدانی در مصباح الفقیه(ج 4 صص 63-61) در فرعی از فروع فرض عدم احراز خانم نبطیه به علت اجمال در مصادیق طایفه نبطیه، می فرماید در فرض شک ، استصحاب می کنیم حائض بودن قطعی پیش از 50 سالگی این خانم را . اما از آنجا که این خانم حائضیت پیش از 50 سالگی اش قطعی الارتفاع شده و کلام در حائضیت بعد از 50 سالگی است، ما حائضیتِ بر تقدیر رؤیت دم را که قبل از 50 سالگی به طور یقینی داشته است، بعد از 50 سالگی هم استصحاب می کنیم. در اینجا حکم به حائضیت برای موضوع(مطلق زنان) در پیش از 50 سالگی به صورت معلق ثابت و محقق بوده ، و موضوع(زن) نیز باقی است(بر خلاف شک سببی صاحب مناهل) ما هم بعد از 50 سالگی در طرو عنوان خاص(نبطیه بودن) و ارتفاع همین مقدار معلق از حکم هم شک می کنیم، لذا حکم معلق پیشین را به همان صورت معلق در بعد از 50 سالگی هم برای این خانم مشکوک استصحاب می کنیم. حالا جناب مدیر محترم بفرمایند که در این موارد هم به روایات زبیب و عنب تمسک می کنید یا روایاتی برای تعیین معیار نبطی بودن سراغ دارید که نقل های متعارض در مورد معیار نبطی بودن را ابهام زدائی کند؟

    مرحوم خوانساری در حاشیه دوم بر مکاسب(ص 544) نمونه دیگری از استصحاب تعلیقی را نام می برد. در اصل ثبوت ضمان ثمن بر گردن مشتری در زمان خیار خاص بایع حتی بعد از تسلیم آن ثمن به بایع، شیخ اعظم قائل به استصحاب ضمان سابق مشتری نسبت به ثمن قبل الاقباض به بایع ، در فیما بعد الاقباض شده و مرحوم خوانساری پس از اثبات وحدت موضوع در دوحالت، این استصحاب را استصحاب تعلیقی گرفته و البته توضیح داده اند که حکم به بقاء و یا قاعده کلیه ضمان تعلیقی نیست، بلکه ثبوت العوض در برابر ثمن معلق و مشروط است به تلف و هر چند تلف ثمن پیش از قبض، رخ نداده بود تا عوض به گردن مشتری بیاید و آنگاه اشتغال ذمه به عوض ، استصحاب گردد اما همان وجوب العوض معلق را که اثر تعلیقی مال منقول بالعقد است ، در قبل از قبض محقق می دانیم لذا بعد از قبض نیز همان اثر تعلیقی را استصحاب کرده و ضمان ثمن را تا پایان زمان خیار خاص بایع ، بر گردن مشتری می دانیم .

  مرحوم آسید عبدالحسین لاری نیز در حاشیه بر ریاض المسائل(ص130) استصحاب تعلیقی اشتغال ذمه به صلات که مشروط ومعلق بر دخول وقت آن است ، را پذیرفته اند .

   مرحوم آقا ضیاء نیز در تعلیقه بر عروه در فرع مربوط به اشتراط رطوبت مسریه در تنجس شیء ملاقی با نجس یا متنجس ، فتوایشان را به استصحاب تعلیقی مستند می سازند. (العروة المحشی ج 1 ص 163)

    این نمونه ها کافی است. اگر هم بخواهید بفرمایید تا قریب به صد نمونه دیگر را ( معلق بر وقت داشتن بنده) که در آنها از احتمال جریان استصحاب تعلیقی سخن به میان رفته (فارغ از اینکه حجیت این نوع از استصحاب را پذیرفته باشند یا نه)، به خدمتتان آدرس دهی می کنم.

   بله بسیاری از آنان که استصحاب تعلیقی را (بعد از اینکه پذیرفته اند که این استصحاب مسلما در مثل استصحاب سببی و برای احراز موضوع جریان ندارد) رد کرده اند به خاطر این بوده که مرز آن را با اصل مثبت تفکیک نکرده اند. و عده ای دیگر نیز چنانکه گذشت مساله را دائر مدار عدم تحقق حکم تعلیقی کلی دانسته اند. ( الرسائل الفقهیة تقریرات للنجم آبادی ص 500).

 با این توضیحات وزن بیان پایانی یادداشت نیز روشن می شود :  «حال سوال این است که با وجود این همه روایت در بحث شیره کشمش آیا رواست استصحاب تعلیقی را به خاطر بررسی این مساله به بحث بنشینیم. اگر کسی گمان می‌کند برای این مساله بی‌ثمر می‌توان ثمرات دیگری مطرح ساخت، نویسنده آمادگی پاسخ از آن‌ها را دارد.».

   واقعا نمی دانم چرا نویسنده یادداشت مزبور از این ثمرات بی خبر بوده است . شما و انصافتان ! آیا به ما اجازه می دهید بعد از این دیگر چندان پیگیر سخنانتان نشویم و فریادهای تحول خواهانه شما را جدی نگیریم؟؟ شما جای ما بودید چه می کردید؟ قبول کنید تحول خواهی هر چند ذاتا امر خوبی است اما در مقام عمل و تحول سازی ، این مهم از کسی بر می آید که در قدم نخست بر تراث احاطه جدی داشته باشد. آنگاه علاوه بر این احاطه واجد شرایط دیگری نیز باشد. مساله ضعف مکتب اصولی شیخ مرتضی انصاری هم با این بیانات شما ثابت نمی شود. اگر مکتب ایشان نیاز به تکامل دارد – که دارد – باید قدری فنی تر مورد مطالعه قرار بگیرد.

   باقرآزادبخت سحرگاه 16 آبانماه 1395