ملاحظه هایی بر مقاله تأثیر نگاه فردی و إجتماعی به دین در إستنباط أحکام فقهی
سیّد مرتضی حسینی کمال آبادی
چکیده:فرآیند اجتهاد شیعی،یک حرکت روشمند است.عدم توجه به مراحل مختلف آن در ورود و خروج و رعایت بایسته‌های هر مرحله انسان را در فهم مراد آنها و ارزیابی آن  حرکت ناکام می‌گذارد و تحلیل‌هایی که بر اساس این بی توجهی‌ها صورت می‌گیرد،به جای پویایی حرکت اجتهاد آن را به قهقری می‌برد.   
بایسته‌های به کاری گیری عقل  و اخذ ملاک حکم و حوزه نصوص مبین مقاصد شریعت و نظر کارشناسانه فقیه در موضوعات احکام بسیار دقیق است و بی‌توجهی به آن،منجربه تحلیل‌های ضعیف و ارائه طرح‌های نا کارآمد می‌شود.
واژگان کلیدی:إستنباط‌اول،إستنباط دوم،مقاصد‌شریعت،ملاکات،موضوع‌شناسی
مقدمه                   
در شماره 67مجله کاوشی نو در فقه اسلامی ‌مقاله‌ای به نام«تأثیر نگاه فردی و إجتماعی به دین در إستنباط أحکام فقهی»منتشر شده است،تکاپوی نویسنده در فراز و فرود عبارت حاکی از احساس درد و روان شده از پی درمان آن دارد،از این روی ارزیابی آن درد و این دوا خود؛مایه قدردانی از آن اندیشور است.
این مقاله،مطالب مورد نظر را در چهار محور بررسی می‌کند.
محور یکم)تتبع موارد مورد نظر در مقاله
آن گفتار؛مشکل إجتهاد فردگرا را در پنج مورد با مثال‌های متعدد بیان کرده‌است که عبارت اند از:
1-عدم توجه فقها به إجرایی نبودن حکم مستنبط و توجیه آن از طریق عدم شیاع مقلّدانشان
2-إستنباط من حیث هو را در دستور کار قرار دان.
3-عدم ارائه موضوع شناسی کامل.
4-عدم بیان مراتب حرمت و کراهت.
5-عدم کارسازی إطلاق لفظی و مقامی‌در مستدل سازی حرام‌ها و حلال‌ها در امور إجتماعی.
ملاحظات مورد نظر در این موارد را در محورهای بعدی پی می گیریم.
محور دوم : وظیفه فقیه و مقلد- ملاحظه‌ای بر مورد اول و دوم
الف)وظیفه فقیه در إستنباط اوّل
از آن جا که برآیند إجتهاد پاسخ به این سؤال است که
 براساس أدلّه،حق متعال انسان را از چه کاری باز داشته و در چه کاری دست او را باز گذاشته؟
مجتهد در قدم اول،باید هر عنوانی را لیسیده و به عنوان اوّلی بررسی کند نه از آن جنبه که عنوان یا عناوین دیگری بر او منطبق می‌شوند و اگر بخواهد مسئله‌ای را از جنبة إنطباق عنوانی بر او مورد بررسی قرار دهد باید آن حیث را در عنوان بحث خود مد نظر قرار بدهد.
به عنوان مثال گاه از تشبیب به صورت مطلق می‌خواهد بحث کند در این هنگام باید دلیلی بر تعلق حرمت به خود این عنوان بیابد نه تطبیق عناوینی مثل هتک و إیذا و إغرا و مانند آن.
این إجتهاد روشمند دقیقاً برای پاسخ  صحیح دادن به سوال مقلّد است که  حق متعال مرا از چه چیزی باز داشته است؟
حرام اعلام نمودن عنوانی که نسبت بین  او و بین عنوانی که دلیل بر حرمت آن موجود است،عام و خاص من وجه هست،بی دلیل و آن استدلال بر این بنیان عقیم است و نسبت حرمت به خود آن عنوان إفترا به شارع مقدس است.
پس از آنکه مجتهد حکم مسئله را فی نفسه إستنباط نمود به بررسی عناوین دیگر مقارن به موضوع روی می‌آورد و مسئله را از آن حیثیات بررسی می‌کند در این مقام بر مجتهد است که تتبع کند و تمام عناوین مختلف و گوناگونی که برتشبیب مثلاً منطبق است را گردآوری کند بلکه مقاصد شریعت و...را مد نظر قرار دهد.
عناوین گردآوری‌ شده بر چند دسته اند :
الف)إنطباق و حرمتش قطعی است.در این هنگام مجتهد می‌تواند آن حیثیت را در عنوان مساله داخل کند و حرمت آن اعلام کند بدون انکه دغدغه إفترا داشته باشد مثلا بگوید: التشبیب لتمنّی الحرام و ترجّی الوصول الی الفواحش کالزنا و اللواط هتکاً ل أحکام الشارع و جرأة علی معصیة؛حرام
ب)إنطباق یا حرمتش مشکوک است. در این هنگام و از آن حیث مشکوک نمی‌توان به حرمت رسید مثل عنوان التشبیب بالمرأة المعروفة المومنه المحترمه در این هنگام تمام لوازم فرض قبلی بر آن منطبق نمی‌شود و یا در حرمت بعضی شک وجود دارد مثل عنوان تهییج شهوت.
و تمام حاصل فرآیند إجتهاد خود را در مقام فتوا نشان می‌دهد؛ مثلاً آیت الله سیستانی دام ظلّه در مسئله تلقیح مصنوعی فرموده‌اند:
تلقیح زن با منی شوهرش،جایز است. البته اگر این کار مستلزم نگاه به جایی که دیدن آن حرام است و لمس قسمتی از بدن که لمس آن حرام است؛باشد،جز شوهرش جایز نیست کسی این کار را انجام دهد. .....
حال اگر یکی از مقدمات،نگاه حرام باشد و این نگاه در 90%تلقیح ها وجود دارد باز موجب نمی‌شود که خود تلقیح حرام باشد بلکه آن مقدمه حرام است و همچنین اگر 10% خانم هایی که بارورشده‌اند دکترشان خود همسرشان بود باز به علت شیوع 90% نمی‌توان گفت که شما حق بارور کردن ندارید.
این فرآیند روشمند و آن برآیند جامع دقیقا ما را به این مطلب رهنمود می‌کند که فقها جامعه را با أمور ثابت در یک آزمایش یکی تلقی نمی‌کنند بلکه جامعه را یک حقیقت پویا می‌بینند که لوازم گاه دست در گردن عنوان می‌اندازد و گاه بدان پشت می‌نمایند.
 این فرآیند پویا ما را به برآیندی می‌رساند که در فراز و نشیب روزگار نیز حکم مستنبط همان است که گفته شده مثلا بر فرض که در گذر زمان دستگاهی اختراع شد که تلقیح را بدون نگاه حرام صورت بدهد و آمار 90% نگاه حرام و به تبع آن90% تلقیح حرام جای خود را 90% تلقیح حلال می‌دهد؛ فتوا همان است بدون آنکه مجتهد بخواهد در نتیجه إستنباط خود تجدید نظر کند.
تا اینجا مجتهد با یک حرکت روشمند؛ رسالت خود را أدا کرده و حکم خدا را -أعم از ظاهری و واقعی-بیان نموده است و از خطر مغالطه و إفترا و خمیر کردن عناوین عرضی  با عنوان مورد بحث؛در امان مانده است    و در عین حال به آن عناوین بی‌توجهی نکرده است.
براساس آنچه گفته آمد گفتار ذیل و نسبت آن به فقها از عدم توجه به تمام فرآیند إجتهاد صورت گرفته است آنجا که می‌گوید:
و اگر گفته شود غزل سرایی پیرامون یک زن مفاسد زیادی به بار می‌آورد....فقیه می‌گوید... من موضوع را در جایی در نظر می‌گیرم که هیچ یک از مفاسد وجود نداشته باشد،مثلا می‌گوید من حکم تشبیب را در جمعی که همه پیرند و شهوتشان تحریک نمی‌شود و... بیان می‌کنم .
چنان که گذشت این نوشتار به تمام فرآیند إستنباط بی‌توجهی نموده و بخش اول را تمام کار إجتهاد می‌داند،و جسارتاً عرض می‌شود که فقها و آثار قلمیشان موجود است می‌توان به جای آنکه نیش قلم را متوجه آنان نمود کمی‌به سوی تتبع دست دراز کرد و گفته خود آنها را ارزیابی کرد نه آنکه بدین گفتار زحمات آنان را مبتذل جلوه داد.
اما هر آنچه گفته آمد قدم اول در فرآیند إستنباط بود و هنوز برآیند آن به طور کامل خود را به ما نشان نداده است  و می‌توان از این قدم به إستنباط اول یاد کرد،إستنباطی که بدون توجه به مشکلات در اجرا و تزاحم أحکام صورت می‌گیرد.
ب)وظیفه فقیه در إستنباط دوم
در این مرحله مجتهد حکم مکشوف را در مرحله اجرا و تزاحم أحکام مورد واکاوی قرار می‌دهد.
در این مرحله اعتبار أحکام الهی ثانوی خود را نشان می‌دهد و أحکامی‌از قبیل نفی عسر،حرج و ضرر،رفع ید از واجبات و محرمات در زمانِ إکراه،إضطرار،نسیان،و......که  خود سندی بر لزوم رعایت مصلحت بندگان در اجرا و امتثال أحکام شرعی است،از سوی متکفل إستنباط مراعات می‌شود.
فتوای فقیهان از دیرباز به وجوب حفظ نظام انسان‌ها و حرمت هرعملی که موجب هرج و مرج و إخلال به نظام گردد؛لزوم تقدیم مصلحت قوی‌تر بر غیر آن و دفع أفسد به فاسد؛پذیرفتن مشروعیت‌ أحکام حکومی؛طرح بحث گسترده تزاحم در اصول فقه و-به طورکلی-تاکید بر لزوم تقدیم أهم بر مهم،همگی از عمر طولانی مصلحت در امتثال و إجرای أحکام شرعی حکایت دارد.
و برآیند این مرحله نیز در فتاوا خود را نشان می‌دهد مثلا در مثال تلقیح مصنوعی آن مرجع عظیم الشان در ادامه چنین مرقوم داشته اند که:
...مگر در موارد ضرورت مانند اینکه بچه دار شدن برای او حرجی باشد هرچند از جهت سرزنش دیگران و راهی برای حامله شدن بجز این راه نباشد.
با توجه به آنکه این مرحله از إستنباط از دقیق ترین مراحل إستنباط است و از دیر باز نیز مطرح بوده است مناقشه جدی این سخن روشن می‌شود که:
فقیه أحکام را از منابع اصلی و با روش خاص،إستنباط می‌کند و آن چیزی را که از دید او مقتضای ادله است،إعلام می‌کند و اگر فرد یا افرادی به او اشکال کردند که این فتوا برای تمامی‌مسلمانان-بر فرض که مقلد او باشند-قابل عمل نیست،می‌گوید اکنون همه آنان مقلد من نیستند تا امکان عمل به فتوایم برایشان موجود نباشد،و با این توجیه فتوای خودش را از دایره غیر ممکن‌ها خارج می‌سازد . 
همانطور که صریح گفتار می‌رساند این نوشتار به إستنباط دوم بی‌توجهی نموده و آن بی‌توجهی باعث بروز این سخنان شده است اگر منصفی فتاوا را مورد واکاوی قرار دهد می‌یابد که فقها در مقابل مشکلات اجرای حکم مکشوف آن جواب غیر فنی را نمی‌دهند.نمی‌دانم و ای کاش می‌دانستم که آنان که اینطور إستنباط می‌کنند کجایند؟ آثار علمیشان کدام است؟ در کجا این سخنان را در رویه خود إعمال کرده‌اند؟ مگر آنکه منظور گوینده آن باشد که حکم مکشوف را به صرف مشکل در اجرا غیر مکشوف تلقی کنند و چشم از گفتار قانونگذار بپوشند به کدامین دلیل؟ آیا شارع مقدس حکیم در بیان شریعتی که پس از آن شریعتی نخواهد آمد افق محدودی را نگریسته و...
 ج)وظیفه مقلد
مجتهد در مقام بیان فتوا تمام حاصل إجتهاد را به مقلد بیان می‌کند نه قسمتی از آن را یعنی عناوین محرمه منطبق با آن عنوان را گوش زد می‌کند و مقلد یا می‌خواهد به أحکام عمل کند و  تمام رساله و تمام فتوای مجتهد را کامل می‌خواند و در مورد خود تطبیق می‌دهد. و یا نعوذ بالله دنبال معصیت خداست و اول فتوا را می‌خواند که : تلقیح زن با منی شوهرش،جایز است. و به سمت و سوی بیمارستان ره سپر می‌شود او اولِ فتوا را هم نخواند راحت است.
البته در این مورد می‌توان از متخصصین مسئله گویی در خواست نمود که قرین آمدن عناوین حرام در مسئله را بیشتر به مقلدین گوش زد کنند و آنها نیز اهتمام بیشتری در فهم فتاوا به خرج دهند.
براساس آنچه گفته آمد سخن ذیل با ملاحظه جدی همراه است:
وقتی از یک فیلم سینمایی می‌پرسند تمام لوازم آن نظیر صحبت‌های عاشقانه،دست زدن زن و مرد به یکدیگر و... را در بر می‌گیرد، و تصور ساخته شدن فیلم،آن گونه که پخش می‌شود بدون لوازم بسیار زیاد،امری به غایت نادر بلکه ممتنع  است.
بنابراین فقیه نمی‌تواند حکم یک فرد مجرد از سایر افراد را بیان کند،با این عذر که من حکم غنا فیلم،عکس یا...را«من حیث هو»بیان کرده‌ام.
محور سوم:ملاحظه بر مورد چهارم و پنجم
بیان مراتب ناپسندی حرمت و کراهت در محالّ مختلف که تابع شرایط مختلف است،هرچند در اخلاق و تطهیر قلب کارایی دارد اما هیچ نتیجه فقهی حقوقی در پی ندارد.به این معنی که مراحل نازله و ضعیف حرام نمی‌تواند حصار حرمت را شکسته و به کراهت و یا إباحه ملحق شود  و همچنین اباحه و مستحب نمی توانند حصار خود را شکسته و به واجب ملحق شوند چرا که این کار تخصیص زدن و توسعه دادن  حکم مکشوف است به دون دلیل.
 اما سخن گفتن از اهداف و ملاک‌های شرعی و استفاده آنان در فرآیند هرکدام بایسته‌های خود را دارد که در دو مبحث بیان می‌شود.
مبحث اول:مقاصد شریعت
گفتار:یکم تقسیم نصوص شرعی  
نصوص و متون معتبر دینی و عقل سلیم بر هدفمند بودن دلالت دارند،بسیاری نصوص شرعی در این مهم،محققین را بر آن داشته تا نصوص در یک تقسیم بندی کلان به دو قسم تقسیم کنند:
1)نصوصی که بیانگر شریعت و مقررات الهی است و از قانونگذار حقیقی به منصه ظهور رسیده است،این دسته از نصوص در قالب گزاره‌ای انشایی یا خبری (لکن به انگیزه انشا)،متکفل بیان حکم وضعی یا تکلیفی اند. از این دسته در لسان فقیه به اسناد،منابع،ادله،مدارک أحکام یاد می‌شود.
2)آیات و روایاتی که بیانگر حکم و قانون نیست،بلکه مقاصد کلی شریعت را بیان می کند،این دسته که بیانگر حکم و تکلیف ویژه‌ای نیستند خطوط کلی مقررات الهی را بیان می‌کنند.
رابطه تنگاتنگ شریعت و مقاصد این پرسش را ایجاد مى‏کند که فقیه تا چه حدّ باید در مقام إستنباط به مقاصد توجه کند؟و پی آن پرسش پرسش‌های زیادی مطرح می‌گردد.
 در بیان و فهم رابطه فقه با مقاصد، دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد که بین افراط و تفریط و اعتدال در دورانند و این مقام اقتضای بسط کلام در آن باب را ندارد،لذا به بررسی آنچه نکته‌گیری بدان روشن ‌شود بسنده می‌شود.
گفتار دوم: بیان اندیشه نص پذیر و مقاصد محور
در میان اندیشه ها پیرامون مقاصد، نظریه‏‌ای وجود دارد که با وجود پذیرش ادلّه و نصوص شرعى به عنوان اسناد إجتهاد، به مقاصد محوریت ویژه‌ای داده و معتقد است نصوص شرعى در استناد، متأخر از مقاصد است نه مفسّر آن و تعارض جزیى نصوص و مقاصد حتمى است و هرگز نباید نصوص بر مقاصد مقدم گردد. برعکس، مقاصد است که نصوص را کنار مى‏زند و خود حاکم مى‏شود . 
به عنوان مثال در این اندیشه اگر نصوص مبین شریعت حکم حجاب برای زن در مقابل نا محرم را  در هر زمان و مکان واجب نموده و این قانون در نصوص مبین مقاصد در ذیل عفت و... بگنجد می توان از آن اطلاق دست کشیده و آن را مقید به هر آنجا که ترک عفت شود و برعکس هر جا عفت زیر سوال می رود ولی نصوص آن مصداق را نمی‌گیرد باید از ظاهر نص دست کشید و آن حکم را به مورد غیر منصوص تسری دادو گاه برعکس.
مثال یکم: تخصیص نص مبیّن شریعت
مثلا زن کشاورزی که در شالیزار کار می‌کند و به طور طبیعی پاهایش تا نیمه ساق و دست‌هایش تا بازو پیداست،گناهی نکرده است ولی زنی که در شهر خود را بزک می کند و به اجتماع می‌آید و صریحا عفت را زیر پا می گذارد گنه کار است.
این اندیشه تا بدانجا پیش می رود که نصوص مبین شریعت را از ظهورعرفی خود خلع می‌کند و در مورد زن کشاورز بگوید اصلا زینتی را ظاهر نساخته است.
در این هنگام است که صاحب این اندیشه،به مقاصد محوریت بیشتری می دهد و ظهورعرفی نصوص هم در پرتوی مقاصد معنی می‌کند  به این معنی که مقاصد  مرجعیت در فهم مراد نصوص باشند.
مثال دوم : توسعه نص مبیّن شریعت
کسی نمی تواند بگوید سر برهنه بودن دختر،تا روز قبل از بلوغش کاملاً جایزاست، یا نگاه پسران به زنان‌،تا قبل از بلوغ جایز است،چون رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم بلکه باید اهداف،ملاک‌ها و معیارهای شرع را مد نظر داشت. به عبارت دیگر،وضع قوانین حجاب و نگاه اهدافی دارد که باید محقق شود،و با تجویز نگاه تا روز قبل از بلوغ، آن اهداف محقق نمی‌شود .
گفتار سوم:نقد اندیشه نص پذیر و مقاصد محور
اندیشه فوق الذکر به نحو اعتدالش به نحوی که در اول بیان آن گفته آمده- نه به نحو افراطش که در ادامه با آن مواجه شدیم -در میان فقیهان شیعه یافت نشده است.
باید دانست که قانون گذار حکیم همانطور که اصل قانون را بر پایه مصالح ومفاسد و با عنایت بر مقاصد پایریزی می‌کند؛در سعه و ضیق بیان قانون نیز همین مهم را عملی می‌کند از این روی گاه یک تار مو بیرون گذاردن زن را خلاف تلقی می‌کند و گاه یک روز مانده به آنکه تکلیف متوجه دختر شود او را در سعة از تکلیف گذاشته است. از این روی آن اندیشه‌ در ضیق و شداد است که می گوید:
کسی نمی تواند بگوید سر برهنه بودن دختر تا روز قبل از بلوغ جایز است چون رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم بلکه باید اهداف،ملاک‌ها ومعیارهای شرع را مد نظر داشت.......
نگارنده در مقام این نیست که هر گونه تاثیر گذاری مقاصد شریعت را در فرآیند إجتهاد نفی کند و یک نظریه نص بسند را ارائه دهد اما از این نکته هم نمی توان دست کشید که ما نباید بایسته‌های تقنین را به حق تعالی یاد بدهیم و یا حدود شرعیه دقیقی که بیان کرده را به اندک مساله‌ای کنار بگذاریم تا از مقررات الهی چیز جز مقاصد باقی نماند.
آخرین نکته مهم در این مقام اینکه در خیلی از مذاهب و فرق انسان‌ها مقاصد حسنه را فهمیده‌اند و سنگ آن را به سینه می زنند اما راه رسیدن به آن برای آنها مخفی مانده به عبادت اعتقاد دارند اما اگر وقت شد یک بار در هفته ؛اندک توجهی به ملکوت می‌کنند. به عدالت اعتقاد دارند اما آن را از راه ربا  می‌جویند و....
بنابر این نکته؛نصوص مبین شریعت تراث محوری استنباط احکام اند نه آنکه آنها به اندک بهانه‌ای کنار بگذاریم این اندیشه جریان شومی است که تاریک‌فکران‌آن، گمان می‌کنند که در خدمت شریعت‌اند